A força obrigatória do contrato da obra

O contrato define os direitos e deveres da empresa contratante e da empresa contratada para a execução da obra.

A empresa contratante tem o direito de receber a obra construída de acordo com a definição do seu escopo e o dever de pagar o preço da obra à contratada. A empresa contratada tem o direito de receber o preço da obra e o dever de construir a obra de acordo com o escopo definido.

O contrato detalha as obrigações e direitos pactuados, tendo como anexo a documentação técnica que detalha o escopo da obra.

Este post comenta aspectos relacionados ao contrato de obras públicas: a força do contrato, os regimes contratuais e os princípios do direito contratual.

A força obrigatória do contrato

Quando se pensa em fazer uma reivindicação, é interessante manter em mente a ideia da força obrigatória do contrato.

O contrato cria um vínculo entre as partes, estabelecendo regras geradoras de direitos e obrigações recíprocas.

“Instrumento jurídico por excelência da vida econômica que pode ser definido como sendo um acordo celebrado entre duas ou mais pessoas, naturais ou jurídicas, de direito público ou privado que, no gozo das respectivas capacidades de fato e de direito, estabelecem regras geradoras de direitos e obrigações recíprocas, para dessa forma nortear e definir os contornos pelos quais se pautará o negócio jurídico que desejam realizar.” (Orlando Gomes)

Todo contrato nasce de uma obrigação – originado do prefixo preposicional do latim ob = diante de, conectado ao verbo latino ligare = ligar, unir, atar e ainda do substantivo  actio = ação, portanto a obrigação pode ser definida como a ação de ligar por meio de um compromisso.

 “A relação transitória de direito que nos constrange a dar, fazer ou não fazer alguma coisa, em regra economicamente apreciável, em proveito de alguém que, por ato nosso ou de alguém conosco juridicamente relacionado, ou em virtude da lei, adquiriu de nós o direito de exigir essa AÇÃO OU OMISSÃO”. (Clóvis Bevilaqua)

Regimes contratuais

Os regimes contratuais atuais para a licitação de obras públicas são comentados neste item.

Com a promulgação da Lei Federal nº 14.133, em 1º de abril de 2021, ocorreu a alteração e a unificação dos três principais regimes gerais de licitações e contratos de obras públicas que até então coexistiam: (1) o regime geral previsto pela Lei Federal nº 8.666/93, (2) o Pregão previsto pela Lei Federal nº 10.520/2002 e (3) o Regime Diferenciado de Contratação (RDC,) da Lei Federal nº 12.462/2011. A Administração Pública licitante poderá, até o dia 1º de abril de 2023, adotar os regimes anteriores.

Dentro da Lei 8.666/1993, no art. 6º, inciso VIII, alínea e, é definido o contrato por empreitada integral (também conhecida como “turn-key”), uma variação do regime geral. Sua peculiaridade é a abrangência da prestação imposta ao contratado, que tem o dever de executar e entregar um “empreendimento” em sua integralidade, pronto, acabado e em condições de funcionamento.

O regime de empreitada integral deve ser considerado na condução de projetos de vulto e complexos, em que a perfeita integração entre obras, equipamentos e instalações se mostre essencial para o pleno funcionamento do empreendimento, a exemplo de obras em hidrelétricas.

A adoção desse regime em obra pública fora dessas circunstâncias pode ferir o princípio do parcelamento, ao incluir no escopo a ser executado por empresa de construção civil itens que poderiam ser objeto de contratação à parte, como equipamentos e mobiliário.

Princípios básicos do direito contratual

O exame dos princípios básicos do direito contratual colabora com a melhor compreensão do conceito de contrato.

Pode-se dizer que o contrato é o acordo de vontades livres e soberanas, com a finalidade de fazer lei entre as partes.  A autonomia da vontade concentra-se no poder que tem as partes contratantes de decidirem quando, como e com quem celebrar determinado contrato.

A forma e a extensão da manifestação dessa autonomia, entretanto, colidem com limitações legais de ordem pública, criadas e impostas no sentido de que a manifestação da autonomia da vontade não vá de encontro à realidade social.

Sendo o contrato algo que consagra a autonomia da vontade, a liberdade de contratar pauta-se na premissa de ter as partes poder de auto regência de seus interesses, de livre discussão das condições contratuais, e a escolha do tipo de contrato conveniente.

O princípio da força obrigatória do contrato, no sentido de que aquilo que nele for estipulado deve valer como lei entre as partes, já vem consagrado desde o Direito Canônico, que estabeleceu a regra da pacta sunt servanda, o que traduz a ideia de que aquilo que é validamente pactuado pelas partes deve ser fielmente cumprido (ou seja, sem nenhuma revisão).

 “Essa força obrigatória atribuída pela lei aos contratos é pedra angular da segurança do comércio jurídico”. (Orlando Gomes).

Este princípio é o único entrave para o princípio da liberdade contratual, pois se busca o reconhecimento pelo direito da validade do negócio celebrado e, este deve ser celebrado levando-se em conta os interesses sociais inerentes à ordem pública, não se podendo exercitar a liberdade contratual, estipulando-se convenções contrárias ao ordenamento, de sorte que a liberdade contratual está sempre balizada pelos princípios maiores da coletividade.

Visto que o contrato é um meio pelo qual se cria o vínculo jurídico obrigacional, tal vínculo nasce justamente do desejo das partes em realizá-lo e do mútuo consenso acerca do objeto do contrato. Isto por si basta para a validade do mesmo, não obstante, para alguns contratos chamados de contratos solenes, a lei imponha determinada forma, sem o que não serão celebrados de forma válida.

A lealdade e confiança recíprocas constituem pressupostos inarredáveis da relação jurídica criada pelo contrato.

A boa-fé constitui, portanto, princípio fundamental do direito contratual, considerada a relevância das bases éticas e morais que devem presidir as relações negociais, realçando sua importância nos dias atuais em que se avultam as desigualdades entre os contratantes, o que é inerente à própria estrutura do sistema econômico.